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Garanties complémentaires sur ordonnance : le big bang de la DUE ?

09/10/2017

Après la signature spectacle, que retenir des fameuses ordonnances et de la 1ère d’entre elles : celle relative « au renforcement de la négociation collective » en matière de protection sociale. Le statu quo serait au rendez-vous ? Pas vraiment: la Décision Unilatérale de l’Employeur (DUE) vit sans doute ses dernières heures en présence d'un accord de branche, une sacrée révolution !


Rien de nouveau sur la mutualisation malgré la concertation


L’un des 13 thèmes faisant partie du bloc de matières où la branche a la primauté sur la norme d’entreprise est la protection sociale.
Enfin, par primauté, on entend que la « convention d’entreprise doit assurer des garanties au moins équivalentes ».
Rappelons là qu’avant censure des clauses de désignations Prévoyance & Santé de 2013, la chambre sociale de la Cour de cassation avait tranché sur la nécessité d’avoir des garanties plus favorables et non seulement équivalentes pour soutenir la comparaison avec le dispositif de branche.
 
Plus précisément, « Les garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale » constituent le 5° de notre nouvel article L.2253-1 du code du travail.
 
Rien de nouveau puisque l’article antérieur avait exactement la même écriture. Un statu quo apparent donc avec des termes identiques depuis des dizaines d’années.

Mais différent du bilan de la concertation présenté le 28 juin par le Ministère.
A ce stade, il n’était pas question de simples garanties mais de « mutualisation » de celles-ci.
Après le thème des minima conventionnels, des classifications, était mentionnée : « la mutualisation des financements paritaires :
  1. la mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;
  2. la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
  3. la mutualisation des fonds de prévoyance, la complémentaire santé et les compléments d’indemnité journalière ; »
 
Si elle ne se suffisait pas à elle-même, cette formulation aurait donné un signal sur une volonté de dépasser le cadre de la recommandation d’organisme assureur en branche de l’article L912-1 du code de la sécurité sociale et de permettre une véritable mutualisation de branche, mutualisation largement orpheline depuis la censure des désignations.
 

La Décision Unilatérale de l’Employeur, c’est fini !


La notion de « convention d’entreprise » peut faire sourire. Comme si le législateur, par l’emploi du mot convention donnait une aura identique à celle de la seule convention connue jusqu’alors, la convention collective. Elle-même se trouve rebaptisée « convention de branche ».
 
Ce faisant qu’est-ce donc qu’une convention d’entreprise ? « Toute convention ou accord conclu soit au niveau de l’entreprise, soit au niveau de l’établissement » nous renseigne l’article L.2232-11 du code du travail.

Or, dans la majorité des TPE et PME, le mode de mise en place d’une complémentaire Santé ou d’une couverture Prévoyance hors branche est une Décision Unilatérale de l’Employeur. Prévue comme l’une des modalités de mise en œuvre de la protection sociale au terme de l’article L.911-1 du code de la sécurité sociale, elle équivaut à un usage.
 
Est-elle une « convention d’entreprise » au sens du droit de travail nouveau ?
A l’évidence non.
D’ailleurs, le Ministère de la sécurité sociale s’est prononcé de manière limpide sur les précédentes dispositions de la Loi travail version El Khomri beaucoup plus sujettes à interprétation mais passées étonnamment inaperçues (cf. le rapport Comarep 2016 en page 26) : … « la dérogation à un accord de branche ne peut résulter que d’un accord d’entreprise ou d’établissement, en application de l’article L. 2253-3 du code du travail. Cette faculté n’est en particulier pas offerte dans le cadre d’une décision unilatérale de l’employeur ou par ratification d’un projet d’accord à la majorité des intéressés. »
 
Ainsi, aujourd’hui, la décision unilatérale de l’employeur en matière de protection sociale complémentaire ne serait possible qu’en l’absence d’accord de branche consacré à ce sujet.
 
Cette solution est plutôt saine puisqu’elle résout en particulier l’incompatibilité jusque-là insoluble entre une décision unilatérale d’un employeur et un accord de branche qui cohabite. La 1ère , la DUE, permettait, à sa mise en place, le refus d’entrer dans la complémentaire pour le salarié en raison du précompte sur son salaire de sa cotisation alors que le 2nd, l’accord de branche imposait son régime et sa cotisation (comme l’accord ou le référendum d’entreprise).
 
Mais nombre d’entreprises devraient donc s’atteler rapidement à revoir leur dispositif de protection sociale en concluant une « convention d’entreprise » notamment si elle ne souhaite pas rejoindre le régime de branche mutualisé et éventuellement son/ses organisme/s recommandé/s et pour éviter un régime différentiel avec la base conventionnelle… soit dès son entrée en vigueur: depuis le 24 septembre en théorie !
 
Rédaction LPSB



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